Anonim Şirketler için avukat bulundurma zorunluluğu

Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket türüdür.Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.Anonim şirketler, kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir.

Bazı A.Ş.lerin niteliğine, faaliyet konusuna, esas sermaye tutarına, ortaklık yapısına ve benzeri özelliklerine göre özel yükümlülükler meri mevzuatımızda öngörülmüştür. Bu yükümlülüklerden biri de anonim şirketlerin avukat bulundurma zorunluluğudur.

AVUKATLIK VE AMACI

Avukatlık, 19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tarif edilmiştir.

Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu anılan yasada belirtilmiştir.

HANGİ A.Ş.LER İÇİN AVUKAT ZORUNLULUĞU VARDIR

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına 02.05.2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun ile eklenen hüküm ile esas sermayesi belli bir limitin üzerinde olan anonim şirketler için avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.

Söz konusu fıkra, 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Yapılan değişiklik sonrası fıkranın mevcut hali şöyledir;

“ Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.

Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.

Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi Kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Yani Yeni Türk Ticaret Kanununun 332. maddesinde esas sermaye 50.000 ( elli bin) Türk Lirasından aşağı olamaz diyerek 50.000×5=250.000 TL ve üzeri sermayesi olan anonim şirketler için sözleşmeli avukat zorunluluğu getirilmiştir.

BU ZORUNLULUK ANAYASAYA AYKIRIMIDIR

Hayır. Avukatlık Kanunu ile getirilen bu yükümlülüğün sermaye şirketleri yönünden anayasaya aykırılığı ileri sürülmüşse de Anayasa Mahkemesi E.2010/10 K.2011/110 sayı ve 30.6.2011 tarihli Kararı ile getirilen yükümlülüğü oybirliği ile Anayasa'ya uygun bulunmuştur.

A.Ş.LERDE SİGORTALI ÇALIŞAN AVUKATLAR KAPSAMA GİRER Mİ?

En çok tartışma yapılan hususlardan birisi de şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatların bu kapsama girip girmeyeceğidir. Söz konusu kanun hükmünde özellikle“sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Pek çok görüş “sözleşmeli” kelimesine dayanarak şekillenmektedir.

Ancak kanunun bütününe, bazı anonim şirketler için getirilen zorunluluğun kapsamına ve amacına bakıldığında, pek tabiî ki şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukat bulundurmakla zorunluluk yerine getirilmiş olacaktır. Burada önemli olan hukuki meselelerin bir meslek mensubu marifetiyle yürütülmesidir.

Zira, Kanunun 35.maddesinin 3.fıkrasının ilk cümlesi; “Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir” şeklinde başlamakta ve herhangi meslek mensubundan bahsetmemektedir.

Bu cümleden sonra özelliği olan a.ş.ler ve yapı kooperatifleri için meslek mensubu yani avukat bulundurma zorunluluğu söz konusudur. Buna göre, ister bağımlı ister bağımsız çalışan avukat olsun, kanaatimizce yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.

Öte yandan Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılacak bir açıklama ile bu konudaki ihtilafların önüne geçilecektir.

AVUKAT BULUNDURMAMA CEZASI

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olduğu halde avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen anonim şirketlere, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilecektir.

2017 yılı için 16 yaşından büyükler için uygulanacak asgari ücretin brüt tutarı 1.777,50 TL. olarak belirlenmiştir.

Dolayısıyla, esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan, ancak avukat bulundurmayan anonim şirketlere, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından verilecek idari para cezası, 2017 yılında aylık 3.555 TL, yıllık ise 42.660 TL olarak uygulanacaktır.

SADECE SERMAYE KISTASI DOĞRU MUDUR?

Söz konusu yükümlülüğün sadece sermayeye ilişkin rakamsal sınıra bağlanması kanaatimizce doğru değildir. Zira söz konusu yükümlülük eski Ticaret Kanununa atıfta bulunmaktadır. Hepimizin malumu olduğu üzere Yeni Türk Ticaret Kanunu ile A.Ş. kurmak çok kolaylaştırılmış hatta tek kişilik A.Ş. kurulması yaygın hal almıştır. Yine ticari yaşamda gayri faal yüzlerce 250.000 TL sermayenin üzerinde A.Ş. bulunmaktadır. Dolayısıyla hiç faaliyete başlamamış olan bir A.Ş. için söz konusu yükümlülük ve yaptırım ekonomik olarak hiç kuşkusuz ağırdır.

Şirketlerin faal olup olmadığı, ciro rakamları, aktif büyüklükleri, çalışan sayısı, ortak sayısı, toplu iş sözleşmesi kapsamında iş yerine sahip olup olmadığı veya halka açık ve/veya bağımsız denetime tâbi olup olmadığı gibi yapıları veya nitelikleri dikkate alınarak ölçütler oluşturulması doğru ve yerinde olacaktır.

Öte yandan hukuk hizmetlerinin merkezileştiği holding yapılanmaları içerisindeki grup şirketlerinin de ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması zorunludur.

BİR HATIRLATMA:VERGİSİNİ DÜZENLİ ÖDEYENE %5 İNDİRİM

Daha önceki yazılarımızda vergisini düzenli ödeyene vergi indirimi yapılacağı müjdesini vermiş idik.

Buna ilişkin yasal düzenleme 8 Mart 2017 tarihli ve 30001 sayılı Resmi Gazete’de 6824 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 4 üncü maddesiyle, Gelir Vergisi Kanunu’nun mülga mükerrer 121 inci maddesi “Vergiye uyumlu mükelleflere vergi indirimi” başlığıyla yeniden düzenlenmiştir.

Buna göre; ticari, zirai veya mesleki faaliyeti nedeniyle gelir vergisi mükellefi olanlar ile (finans ve bankacılık sektörlerinde faaliyet gösterenler, sigorta ve reasürans şirketleri ile emeklilik şirketleri ve emeklilik yatırım fonları hariç olmak üzere,) kurumlar vergisi mükelleflerinden belirlenen şartları taşıyanların yıllık gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri üzerinden hesaplanan verginin %5’i, ödenmesi gereken gelir veya kurumlar vergisinden indirilecektir.

Hesaplanan indirim tutarı, her hâl ve takdirde 1 milyon Türk lirasından fazla olamayacaktır.
Bu indirim hakkı 1/1/2018 tarihinden itibaren verilmesi gereken yıllık gelir ve kurumlar vergisi beyannamelerinde uygulanacaktır.

Örneğin, 2018 yılında bu uygulamadan yararlanabilmek için beyannamenin ait olduğu 2017 yılı ile 2016 ve 2015 yıllarına ait vergi beyannamelerinin kanuni süresinde verilmiş olması ve bu beyannameler üzerine tahakkuk eden vergilerin kanuni süresinde ödenmiş olması şarttır.

HAS SÖZ

Geminin tek kaptanı olur, gerisi mürettebattır. Kalbin de tek sahibi olur, gerisi teferruattır.(Necip Fazıl Kısakürek)